lunes, 27 de enero de 2014

PREFERENTES BANKIA: MALA FE Y DOLO DICTADO EN SENTENCIA, CONTRA BANKIA.


CHAMORRO&PIÑEIRO&ASOCIADOS             MANUEL J. BERMEJO GONZALEZ 
Telf: 91.436.07.52                                                  PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES
C/ Velazquez, 53 5º Izqda. 28001 - MADRID                            COL. 1074

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                                        EN NOMBRE DE S.M. EL REY
                                                    SENTENCIA

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 660 /2013

En MADRID A TRECE DE ENERO DE DOS  MIL CATORCE .

 El Sr/a.  D/ña  CARMEN IGLESIAS PINUAGA , JUEZ de Primera
Instancia nº 43 de MADRID , habiendo visto los autos seguidos
en este Juzgado al numero 660 /2013 a instancia de D/ña .....
...... ...... ............. ......... .... contra Bankia S. A. ,






                                                 ANTECEDENTES DE ECHO

PRIMERO.- Por la parte actora ..................................
.............................................. se formuló demanda
en razón a los hechos y fundamentos de derecho que estimó
pertinentes y en la que finalmente suplicaba que teniendo por
interpuesta demanda de Juicio Ordinario contra BANKIA S. A. y
previos los trámites legales pertinentes en su día se dicto
sentencia por la que se condene a la parte demandada al pago
de la cantidad de 57.000 euros, mas intereses legales y
costas.

SEGUNDO.- Admitida la demanda a trámite, se emplazó a la parte
demandada en el término legal, contestando en tiempo y forma a
la misma.

TERCERO.- Señalada audiencia previa se celebró con asistencia
de las partes, con el resultado que obra en autos, acordándose
el señalamiento del Juicio para el día 13 de enero de 2014.

CUARTO.- El juicio se celebró en la fecha señalada y en él se
practicaron las pruebas admitidas y se expusieron las
conclusiones e informes de las partes.

QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han seguido las
previsiones legales.


                          FUNDAMENTOS DE DERECHO

        PRIMERO: Los demandantes.................................
.............., en su escrito de demanda interesa la nulidad del contrato de
suscripción de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2.009 y 25 de octubre de
2.011, con restitución de las prestaciones entre las partes, por vicio del consentimiento,
                       
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error, arts. 1265 y 1266 del CC. y dolo, art. 1267 del CC, contra la mercantil BANKIA S.A.,
que fundamenta en los siguientes hechos: Los demandantes poseen un perfil inversor
conservador y carece de conocimientos financieros específicos habiendo adquirido diversos
productos financieros de los denominados renta fija o depósitos a través de la demandada,
de quien eran clientes desde hacía muchos años y uniéndoles una relación de confianza. En
el mes de mayo del 2.009, empleados de la demandada, contactan con los demandantes y
les ofrecen canjear las participaciones preferentes de las que eran titulares los actores por
otras similares, emitidas en el año 2.009, con un interés superior, pero igualmente seguro, y
adecuado a su perfil inversor, procediendo a adquirir, en fecha 22 de mayo del 2009,
participaciones preferentes por importe de 36.000 euros. Igual operación realizan los actores en
en fecha 25 de octubre de 2.011, esta vez por un nominal de 21.799 euros.

        El producto se ofreció como una inversión segura, cuando se trata de instrumentos
híbridos de financiación, de altísimo riesgo y el actor es un cliente minorista al que no se le
facilitó la información contractual ni precontractual adecuada sin que la demandada pusiera
en conocimiento del mismo que las agencias de ranting calificado la emisión de
preferentes, a un escalón del bono basura y sin informar de la existencia de un conflicto de
intereses.

        La demandada se opone a la demanda alegando, en síntesis, la adecuación del
producto financiero a la normativa aplicable, la pretendida pérdida de valor aducida de
contrario no es un efecto consustancial a las participaciones preferentes sino consecuencia
de la coyuntura económica, CAJA MADRID cumplió escrupulosamente con las obligaciones de 
transparencia e información establecidas en la ley, el cliente firmo consciente y 
voluntariamente las órdenes de compra, conocía el producto, pues había invertido en otras
emisiones anteriores, y la actora actúa contra sus propios actos por cuanto formula su
prensión de nulidad en el momento en que deja de percibir dicho producto.

        SEGUNDO: Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el art. 1261
pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre a que adolezcan
de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley; y dice el art. 1.265 que es
nulo (Anulable) el consentimiento prestado por "error, violencia, intimidación o dolo". El
demandante invoca error y dolo. Para que el primero pueda invalidar el contrato por defecto

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de consentimiento, es preciso que se derive de hechos desconocidos por el obligado
voluntariamente a contratar (vid p.e Ss. T.S de 6 de febrero y 18 de abril de 1.978, 6 de
febrero de 1.999, 12 de julio del 2.002, 24 de enero del 2.003, 17 de febrero del 2.005 y 17 de
julio del 2.006); y también es preciso que no sea imputable a quien lo padece (vid Ss. T.S de 22
de mayo del 2.006 y 12 de diciembre del 2.005), y que,. además, sea excusable, entendiéndose
que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia  media
o regular, no mereciendo la protección legal quien prestó su consentimiento de forma
negligente, pudiendo haber rechazado el contrato. El demandante alude a la falta de
consentimiento como requisito esencial del contrato al abrigo de los artículos 1.261, 1.266,
1.300 y concordantes del Código civil EDL1889/1 agitando la tesis del error propio invalidante
del contrato en la linea de las STS 10/10/62; 8/2/94, 175/98, 26/6/00. ponderando la
posibilidad de la excusa válida conforme a la STS 4/1/82 y 28/9/96; denuncia el
incumplimiento del bloque normativo protector del consumidor-inversor y, en síntesis,
anuda, en la línea marcada por la SAP de Pontevedra de 7 de abril del 2.010 y SAP de Asturias
de 23 de julio del 2.010, el incumplimiento por la entidad bancaria de la necesaria
información y asesoramiento al cliente a la información del consentimiento de forma que el 
incumplimiento de aquella obligación por la demandada determinaría, de forma automática,
el desconocimiento del producto por el cliente con la consiguiente nulidad del contrato. En
cuanto al dolo, artículo 1.269 del CC, existe "cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de
parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas no 
hubiera hecho" y se integra por el elemento subjetivo o ánimo de perjudicar o mala fe
contractual, y el objetivo o acto o medio externo.

             TERCERO: Comenzando por el error invocado ha de decirse que es cierto que
la demandada no subscribió con los demandantes contrato de asesoramiento en materia de 
inversiones o e gestión de carteras lo que excluye la necesidad del test de idoneidad, pero
teniendo en cuenta que los actores son consumidores, ello conlleva que la entidad bancaria
debe observar excrupulosamente los debes de información y lealtad contemplados en los
arts. 78 y 79.1.2.3.4 y 5 de la Ley de Mercado de Valores, debiendo, además, acreditarlo y
si ha de someter al cliente al test de conveniencia. En ésta línea la STS de 18 de abril de

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2.013, si bien referida a un supuesto incumplimiento contractual, distinto del que nos
ocupa por cuanto existía contrato de gestión de carteras, aborda la diligencia exigible a las
entidades que operan en el mercado de valores y comercializan este tipo de productos a sus
clientes, estimando que "Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por
la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente
la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se
define, riesgo  muy bajo, bajo, medio o muy alto, es facilmente comprensible) y los
productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige
conocimientos expertos en el mercado de valores) y de éste modo asegurarse que la
información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida".

Ahora bien, la insuficiencia de la información suministrada y exigida por la LMV no de
termina, per se, la estimación de la demanda, pues no se trata de una norma imperativa, art.
6.3 del CC, y si se prueba que los demandantes conocieron, o pudieron conocer, empleando
una diligencia de una buen padre de familia, el producto que contrataban. La Comisión
Nacional del Mercado de Valores, informe del Defensor del Pueblo, define las participaciones
preferentes como valores emitidos por una sociedad, que no confieren coparticipación en su
capital ni derecho al voto. Tienen carácter perpétuo Y su rentabilidad, generalmente de
carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo
elevado que puede generar rentabilidad, pero también perdidas de capital, y no cotizan en
bolsa, por lo que para adquirirlas o enajenarlas hay que entrar en un mercado secundario
donde no se garantiza la liquidez inmediata.

     Se trata, pues, de un producto complejo, de altísimo riesgo, de los denominados
híbridos, y cuya rentabilidad, incluso la devolución del capital, depende de dos variables, la
solvencia del emisor y la solvencia de éste, o de la sociedad matriz y por ello, poco apto

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un cliente con un perfil minorista. Lo expuesto no impide que un inversor conservador pueda
adquirir los citados productos de inversión , siempre que haya sido adecuadamente
informado por la entidad que comercializa el producto que es, a fin y a la postre, quien se
relaciona con su cliente. Si bien la información que se proporcionó al cliente fue
contradictoria por cuanto los empleados de la demandada afirmaron, en el acto del juicio,
que el producto se comercializó como seguro y de alta rentabilidad mientras que en la
documentación contractual se hacia constar todo lo contrario, no podemos obviar que los
demandantes podían haber recabado el oportuno asesoramiento, puesto que se llevaron la
documentación contractual a su domicilio donde procedieron a su firma, así lo afirmaron en
el acto del juicio los empleados de la demandada que cormercializaron el producto, siendo
igualmente relevante que los actores habían sido titulares de participaciones preferentes de
emisiones anteriores, lo que excluye el error como vicio del del consetimiento. No obstante no
puede desconocerse que la información personalizada recibida no se adjuntaba a la realidad
por cuanto en el mes de junio de 2.009, la inversión había sido calificada como bono
basura, debido a la situación financiera de CAJAMADRID, la fecha valor es de julio de 2.009 y
hasta ese momento la inversión podía haber sido cancelada, es decir, que la demandada
conocía la exposición de la entidad, pues ya se había producido la quiebra de LEHMAN
BROTHERS y, informe del Defensor del Pueblo, pag. 19, de conocimiento público al haber
sido publicado en los medios de comunicación, la comercialización de este producto a
clientes minoristas se produjo, a partir de 2.008, porque los inversores institucionales
dejaron de  mostrar interés de participaciones preferentes, hechos que evidenciaban la
situación que luego se produjo y que se agravó con respecto a la emisión de 2.011. Ello lleva
a concluir que la colocación de éste producto entre clientes minoristas de CAJAMADRID
obedeció a la imperiosa necesidad de capitalización de la entidad, hecho que fué ocultado a

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aquellos quienes suscribieron las órdenes de compra ante la apariencia de la solvencia y
fiabilidad del emisor.

    Lo expuesto sitúa la cuestión en el ámbito del dolo que, SAPM de 15 de julio de
2.013, "no solo abarca la maquinación directa sino también la reticencia del que calla o no
advierte debidamente a la otra parte sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad

de la parte afectada, siendo preciso para que surja su carácter invalidante que medie una
conducta insidiosa dirigida a provocar la declaración negocial, que la otra voluntad
negociadora quede viciada en su libertad y conocimiento por tal conducta, que ello
determine la actuación negocial, que sea grave y que no se haya causado por un tercero, ni
empleado por las dos partes contratantes; indicando la STS de 5 de marzo de 2.010, como el
mismo es definidos en el artículo 1.269 del Código civil EDL1889/1 y lo centra en palabras o
maquinaciones insidiosas para mover la voluntad de la otra parte, inducida por error
provocado. Cuyas palabras o maquinaciones pueden tener carácter positivo o ser de tipo
negativo en el sentido de la reticencia o silencio ante una situación que razonablemente
podía pensarse lo contrario y sigue indicando que no solo manifiestan el dolo "insidia
directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también le reticencia
dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige
la buena fe" y lo reitera la de 27 de noviembre de 1.988 y añade la de 11 de diciembre de
2006 que también constituye dolo "la reticencia consistente en la omisión de hechos 
circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los
que existen el deber de informar según la buena fe o los usos del trafico". Y la de 26 de marzo
de 2009 dice: "...el llamado dolo negativo, por haber infringido el deber de informar al
comprador de las vicisitudes administrativas del negocio tramitado, deber éste impuesto por
la buena fe, entendida ésta como deber precontractual"- Y la de 25 de abril de 2009: "...un
supuesto de reticencia dolosa, en que una de las partes calla o no advierte debidamente a la

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contraparte, en pugna con el deber de informar exigible por la buena fe". Y, por último la de
5 de mayo de 2009 añade: "en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las
sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la
reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias
influyentes y determinantes para la conclusión contractual ( 55, entre otras, 29 de marzo y 5
de octubre de 1.944; 15 de junio de 1,995; 19 de julio y 30 de septiembre de 1.996; 23 de
julio de 1.998; 15 de julio y 11 de diciembre de 2.006; 11 de julio de 2.007; 26 de marzo de
2.009), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico
exigían en el caso el deber de informar ( SS, 11 de mayo de 1.993;11 de junio de 2.003: 19
de julio y 11 de diciembre de 2.006; 3 y 11 de julio de 2.007; 26 de marzo de 2.009)

         Siendo igualmente de señalar con las STS de 17 de febrero de 2010, como el dolo de
acuerdo con la definición del art. 1.269 CC EDL1889/1 se ha considerado que en un sentido
muy amplio, "es todo complejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e
idóneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio", aunque esto
último no es exigible para que pueda considerarse que ha concurrido dolo. Por ello el
concepto central que parece en el artículo 1269 CC EDL1889/1 es aquella estratagema que
se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se
considera que, en definitiva, el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en
este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a
él, sigue señalando que un contrato se entienda viciado por dolo deben concurrir las
notas siguientes: a) que se trate de una conducta insidiosa, que ejerza tal influencia sobre
quien declara que su voluntad no puede considerarse libre; b) que sea grave, es decir, que
sea causa determinante del contrato en el concurre, y c) que se pruebe".

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         La demandada omitió información esencial de la que era conocedora, su propia
contabilidad y exposición al riesgo, y ejecutó una estrategia agresiva a fin de obtener fondos
y proceder a su capitalización, y en dicha conducta los elementos integradores del dolo, el
subjetivo y el objetivo, ya que la demandada se aprovechó de una solvencia de la que, al
tiempo de la contratación, carecía, no así en emisiones anteriores, y ello determinó la
compra por el actores de las participaciones preferentes, lo que conduce a la estimación de
la demanda, lo que conlleva la declaración de nulidad de la orden de compra, el canje así
como todos los actos posteriores, incluido el canje por acciones de BANKIA. pues la nulidad
de las primeras arrastra a esta última operación  financiera, debiendo las partes restituirse
todo lo que hubieran percibido por razón de los mismos, art. 1303 del CC, BANKIA el nominal
de la inversión con sus intereses legales, habida cuenta que el emisor ha dispuesto de las
cantidades entregadas, y el demandante las liquidaciones positivas que ha percibido, sin
intereses or cuanto el Art. 1109 del CC prohibe el anatocismo, y sin que pueda invocarse el
consentimiento tácito por cuanto hasta que el actor deja de percibir el interés ofertado no
desaparece el error.

       CUARTO: En virtud de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC las costas del presente
procedimiento se imponen al demandado.

       Vistos los artículo citados y demás de general aplicación, en nombre de S. M. El Rey

                     

                     FALLO

       Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de , ...............
.............................................................. contra la mercantil BANKIA,
 S.A. y declaro la nulidad de la Orden de Compra de participaciones preferentes de fecha 22

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de de mayo del 2.009 y 25 de octubre del 2.011, así como el posterior canje por acciones de
BANKIA, S.A., debiendo las partes restituirse todo lo que percibieron por razón de los
mismos y, en cuanto al nominal de la inversión, con sus intereses legales. Las costas del
presente procedimiento se imponen al demandado.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se
interpondrá por escrito ante este Juzgado en termino de veinte
días.

Para la interposición de dicho recurso es necesaria la
constitución de depósito por importe de 5o euros en la cuenta
de depósitos y consignaciones del Juzgado numero 2537 de acuerdo
con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de
la LOPJ, lo que deberá ser acreditado a la presentacion del
recurso.


Así por ésta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo



PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior SENTENCIA por
el /la Sr/a. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia
pública en el mismo día de su fecha, doy fe en en MADRID a 13 de
enero del 2014. 

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